Cabinet Arnoult

Le SMS : Un moyen de preuve légal.

En matière civile, on rappellera tout d’abord que les juridictions déclarent par principe irrecevables les moyens de preuve obtenus de manière déloyale.

Par un arrêt du 7 octobre 2004, la 2ème chambre civile de la Cour de cassation avait ainsi énoncé, au double visa des articles 9 NCPC et 6 CESDH, que « l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue » (cf. Cass. civ. 2, 7 octobre 2004, GP 31 décembre 2004, p.9 note B. de Belval).

De fait, l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée est un procédé à tout le moins déloyal puisqu’il est de nature à constituer également le délit d’atteinte à la vie privée prévu et réprimé par les dispositions de l’article 226-1 du Code pénal.

Par un récent arrêt du 23 mai 2007 publié au Bulletin, la chambre sociale de la Cour de cassation a reconnu la recevabilité des SMS comme moyen de preuve (cf. Cass. soc. 23 mai 2007, pourvoi n° 06-43.209, JCP G n° 30, 25 juillet 2007, II 10140, commentaire L. Weiller).

Dans sa décision, la chambre sociale a estimé que : « si l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n’en est pas de même de l’utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits SMS, dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur ».

En conclusion, il est tout à fait possible de faire constater tous sms par un huissier afin que ces derniers soient utilisables devant les tribunaux.

Il existe également le même principe de recevabilité en matière pénale.
(art.427 du code de procédure pénale. cf. par exemple Cass. crim. 31 janvier 2007 ; Bull. n° 27 / cf. Cass. crim. 24 avril 2007 ; pourvoi n° 06-88.051)

Le divorce

La procédure de divorce – Article rédigé par Adeline FRAIPONT

Préambule :

Avant toute chose, il est essentiel de rappeler que, si vous l’estimez nécessaire, vous avez le droit de quitter le domicile conjugal et d’emmener vos enfants. Que vous soyez mariée ou non. C’est ensuite que des procédures en justice adaptées à votre situation vous permettront de faire valoir vos droits concernant les enfants, le logement et les biens. Ces procédures tiendront compte des violences dont vous, et éventuellement vos enfants, avez été victimes. Les différentes formes de violence conjugale sont qualifiées dans le code civil de “ manquements graves aux devoirs conjugaux ”, d’ “ entente fortement compromise ” (article 223 du code civil), d’ “ excès et sévices ” et d’ “ injures graves ” (article 231 du code civil). Si l’un des époux manque gravement à ses devoirs conjugaux (obligation de cohabiter, obligation de fidélité, obligation de participer aux charges du ménage) ou s’il y a excès, sévices ou injures graves de l’un d’eux envers l’autre, des sanctions sont prévues :

- la suspension de l’obligation d’entretien de la part du conjoint innocent ;

- la condamnation à une rente alimentaire ;

- le divorce pour cause déterminée (voir ci-dessous) ;

- la séparation de corps et de biens ;

- des dommages et intérêts éventuels.

Mais les faits de violences avérés (prouvés) démontrent aussi que l’entente entre les époux est fortement compromise et peuvent donner lieu à une procédure en justice de paix où des mesures urgentes et provisoires seront prises. Ces mesures jouent un rôle capital comme nous le verrons plus loin. Elles sont dites provisoires car elles concernent une période de transition avant une éventuelle réconciliation ou, si la rupture s’avère irrémédiable, une procédure en divorce ou en séparation.

La séparation

1 / La séparation de fait

Tandis que le divorce met fin aux liens du mariage, la séparation de fait concerne aussi bien les époux que les cohabitants légaux. La démarche peut être lancée par un des deux conjoints mais ceux-ci peuvent aussi décider, de commun accord, de la séparation. La séparation de fait est une situation qui n’est pas reconnue par la loi. Ce qui signifie que, pendant la période de séparation, les époux restent mariés. Avec toutes les conséquences que cela peut entraîner, notamment au niveau de leurs droits et obligations respectives et au niveau de leurs biens. Ainsi, les devoirs de secours et de fidélité entre époux subsistent. La protection du logement familial demeure elle aussi (c’est-à-dire que la loi interdit à un des époux de vendre la résidence principale de la famille sans l’accord de l’autre). De même, si les époux sont mariés sous le régime de la communauté, toutes leurs acquisitions ou les dettes qu’ils auront contractées seront communes (sauf dans le cas des exceptions prévues par la loi). Pour cette raison, beaucoup de couples tenteront d’organiser leur séparation, soit :

a) En demandant au juge de paix de prendre les mesures urgentes et provisoires

A la demande d’un des deux époux, le juge de paix peut prendre toutes les mesures urgentes et provisoires relatives à la personne et aux biens des époux et des enfants.

·Quand peut-on saisir le juge de paix ?

La loi (article 223 du Code Civil) prévoit expressément que le juge de paix peut être saisi dès que :

- un des époux manque gravement à ses devoirs

- l’entente entre les époux est sérieusement perturbée.

·Comment saisir le juge de paix ?

Pour que le juge de paix puisse intervenir, il faut introduire une requête (une demande) qui doit contenir certaines mentions, et doit être signée par celui qui introduit la procédure ou par son avocat. Même si elle n’est pas indispensable, l’intervention de l’avocat est fortement recommandée pour introduire la procédure. Le juge de paix compétent est celui de la dernière résidence conjugale des époux. Si vous décidez d’introduire seule la procédure (possibilité de faire intervenir un avocat après le dépôt de la requête), vous devez vous présenter au greffe de la justice de paix de votre domicile, avec un certificat de domicile de votre conjoint et la somme de 35 euros. Sachez qu’en cas de faibles ressources financières, il vous est possible de bénéficier de la gratuité des procédures en demandant préalablement au juge de paix, le bénéfice de l’assistance judiciaire. De même, si vos revenus ne dépassent pas un certain seuil, vous pouvez obtenir l’aide juridique totalement ou partiellement gratuite par la désignation d’un avocat. Le Bureau d’Aide Juridique, sur base de la composition du ménage et de vos revenus propres, examinera votre demande et vous octroiera, ou non, le bénéfice de l’aide juridique gratuite.

·Comment se déroule la procédure ?

Suite à l’introduction de la requête, le juge de paix convoque les deux époux. Chacun reçoit donc une convocation (accompagnée de la copie de la requête) à se présenter à la justice de paix du domicile, tel jour, à telle heure afin d’être entendu par le juge qui les écoute en « chambre du conseil » (c’est-à-dire en privé, dans un local inaccessible au public). Il peut ainsi se rendre compte personnellement de l’importance de la mésentente. Par ailleurs, étant appelé à prendre des mesures pour les enfants du couple, le Juge peut solliciter leur audition.

·Quelles sont les mesures que peut prendre le juge de paix ?

Le juge de paix prendra les mesures urgentes qu’il estime nécessaires. La mission du juge

de paix n’est pas d’organiser une séparation de fait définitive. Pour cette raison, il ne peut prendre que des mesures provisoires qui ne seront valables que pour la durée qu’il détermine. Après cette période, les époux pourront prendre la décision d’introduire une procédure plus radicale, comme par exemple une procédure en divorce. Son rôle n’est pas non plus de sanctionner ou condamner le comportement des époux. Néanmoins, ses décisions lui appartiennent et doivent être respectées même en cas de désaccord.

Le juge de paix peut notamment :

· autoriser les époux à résider séparément, en interdisant à chacun d’eux de se rendre dans la résidence du conjoint sans son accord. Il peut ainsi suspendre le devoir de cohabitation. Cette mesure vous permet de faire appel à la police au cas où votre mari voudrait pénétrer chez vous et vous procure une plus grande sécurité. La loi du 06 janvier 2003 permet d’attribuer le logement familial au conjoint ou au cohabitant légal victime d’actes de violence de son partenaire. Cela signifie qu’à partir du moment où vous en faites la demande et êtes en mesure de présenter au Juge de paix différentes preuves des violences subies (certificats médicaux, plaintes, attestations et témoignages,…), il est censé vous permettre de garder la résidence commune. Cependant pour diverses raisons, cette loi est, à l’heure actuelle, peu appliquée.

· Confier momentanément un des enfants à l’un des parents. Vous pourrez ainsi avoir le droit

d’hébergement principal sur la personne de vos enfants.

· Fixer les périodes auxquelles l’autre parent pourra les accueillir ainsi que les conditions dans

lesquelles ces visites auront lieu. Il s’agit du droit d’hébergement secondaire.

· Ordonner le paiement d’une aide alimentaire par un des époux à l’autre. Les CPAS

recevant les demandes d’aide financière (Revenu d’Intégration Sociale) exigent que pareille

mesure soit requise.

· Condamner au paiement d’une pension alimentaire pour les enfants.

· Autoriser une délégation de salaires pour le paiement des pensions alimentaires. Si vous ne recevez pas les sommes dues par votre mari, cette mesure permettra de prélever l’argent directement à la source de ses revenus. C’est la délégation de sommes.

· Interdire à l’un des époux de vendre ou d’hypothéquer un de ses biens (même personnel).

· Ordonner l’établissement d’un inventaire pour connaître la composition des différents patrimoines.

b) En établissant des conventions organisant cette séparation :

Les époux séparés de fait établissent souvent à l’amiable une convention destinée à organiser leur séparation. Notons toutefois que les tribunaux ont toujours considéré les conventions organisant une séparation de fait comme nulles. Autrement dit, un tribunal ne peut pas forcer celui qui s’y est engagé à les exécuter. Ainsi, sont nulles toutes les conventions qui tendent par exemple à :

- partager des biens des époux mariés sous le régime de la communauté ;

- supprimer le devoir de fidélité ;

- décharger l’un des deux de sa participation dans les dettes communes.

Cependant, chaque règle a des exceptions. La loi reconnaît quand même la validité de quelques conventions réglant une séparation de fait, comme :

- les conventions fixant le sort des pensions alimentaires ;

- les conventions visant le sort des enfants : ces mesures seront toutefois toujours provisoires et pourront être modifiées, selon les circonstances, soit par les époux, soit par le juge.

2/ La séparation de corps :

Pour des raisons personnelles, philosophiques ou religieuses, les époux peuvent refuser l’idée du divorce. Ils peuvent se contenter d’introduire une demande de séparation de corps qui est un moyen terme entre la séparation de fait et le divorce. Les époux restent mariés, mais un certain nombre de droits et d’obligations issus du mariage sont supprimés (dont, en premier lieu, le devoir de co-habitation). Il est possible d’obtenir la séparation de corps en suivant une des deux procédures suivantes :

- la séparation de corps pour cause déterminée : la procédure est la même que celle du divorce pour cause déterminée (voir ci-dessous).

-la séparation de corps par consentement mutuel : la procédure est également la même que celle du divorce par consentement mutuel (idem). La séparation de corps entraîne automatiquement la séparation de biens. Si les époux sont mariés sous le régime de la communauté des biens, il faudra donc partager le patrimoine commun. La procédure en séparation de corps, qui a connu un grand essor dans les pays où la tradition religieuse interdisait le divorce, tombe actuellement en désuétude. Elle est en effet très peu introduite puisque les mesures ordonnées pas le juge de paix, dans le cadre de la séparation de fait, sont largement satisfaisantes. Comprise par certains époux comme une mesure transitoire, la séparation de corps peut, après un délai de trois ans, être convertie en divorce. Une simple procédure devant le tribunal permet d’obtenir cette conversion.

Le divorce

Le divorce ne concerne que les personnes unies par le lien du mariage. En Belgique, il est soumis au contrôle des tribunaux. Il ne peut dès lors être obtenu qu’après avoir suivi des règles de procédure particulières. Le divorce est l’issue la plus radicale : le lien du mariage n’existera plus, et les époux n’auront plus aucun droit ni obligation réciproques. Ils deviendront aux yeux de la loi totalement étrangers l’un à l’autre. Pour y arriver la loi propose trois types de divorce.

1/ Le divorce pour cause déterminée :

La procédure de divorce pour cause déterminée est basée sur la faute de l’un des conjoints. Dans cette procédure, l’époux qui veut demander le divorce intente une procédure afin de faire déclarer son conjoint coupable et ainsi obtenir le divorce « à ses torts ». L’époux « innocent » l’introduit à charge de son conjoint, l’époux « coupable », qui peut être sanctionné.

a ) Quelles sont ces causes déterminées ?

Les raisons reconnues par la loi, et pour lesquelles un des époux peut demander le divorce sont les suivantes :

· L’adultère d’un des conjoints :

La définition de l’adultère est simple : il y a adultère lorsqu’un des conjoints n’a plus respecté le devoir de fidélité conjugale. Une question délicate est la preuve de l’adultère : comment prouver qu’il y a eu effectivement des relations adultérines entre le mari et une autre femme ? Il faudra faire procéder à un constat par huissier, s’il n’y a pas eu d’autre moyen de preuve. Parfois, les époux essayent de fournir la preuve de l’adultère par voie de témoignages. Dans ce cas, le tribunal fera entendre les témoins dans le cadre d’une procédure d’enquêtes.

· Les excès et sévices :

Ici, la loi vise principalement les actes de violence matériels et corporels. Si le mari a été violent à l’égard de son épouse, la victime peut introduire une procédure en divorce. Il n’y a pas que les coups et blessures qui entrent dans cette catégorie : tout mauvais traitement physique peut être reproché au conjoint : par exemple, la séquestration à domicile, la privation de tout ce qui est nécessaire pour vivre…

· Les injures graves :

L’injure grave est la blessure morale ressentie par un époux : s’il estime qu’elle est suffisamment grave et qu’elle est de nature à empêcher la poursuite du mariage, l’époux qui en est victime peut demander le divorce sur cette base.

Ainsi, les tribunaux ont reconnu comme injures graves, pas exemple :

- l’homosexualité volontairement cachée d’un des conjoints

- les rapports sexuels anormaux

- le refus injustifié de réintégrer la résidence conjugale

- l’ivrognerie ou la toxicomanie persistantes

- avoir caché à son conjoint l’existence d’enfants issus d’une union précédente

- en général, toutes les violations des devoirs des époux, dont le caractère grave met l’union

des époux en péril.

Le tribunal devra vérifier si le fait reproché au conjoint est réellement prouvé, et s’il constitue une injure suffisamment grave : si ces deux éléments sont réunis, il peut prononcer le divorce à charge de l’époux coupable.

b) Conséquences du divorce :

Pour rappel, avant l’introduction d’une procédure en divorce, les époux peuvent s’adresser au juge de paix pour lui demander de prendre les mesures urgentes et provisoires. Quand leur

entente est sérieusement perturbée, ou lorsque l’un des deux manque gravement à ses devoirs. Lorsqu’une procédure en divorce a été introduite, ce n’est plus le juge de paix qui doit être saisi, mais bien le Président du tribunal de première instance. Celui-ci statue en référé et peut prendre des mesures relatives à la personne et aux biens des époux et de leurs enfants identiques à celles que peut ordonner le juge de paix en matière de séparation de fait.

Le divorce fait cesser le mariage.

Dès lors, il entraînera :

· des conséquences sur la personne des époux , qui, légalement deviennent des étrangers l’un par rapport à l’autre :

- les droits et obligations du mariage cessent : il n’y a plus de devoir de fidélité, d’assistance et de secours ;

- chaque époux a le droit de se remarier avec la personne de son choix dès la transcription du divorce.

· des conséquences sur les biens des époux :

- celui contre qui le divorce est prononcé perd les avantages de survie que son conjoint lui a consentis, par contrat de mariage, donation entre époux faite pendant le mariage, ou testament consenti en faveur du conjoint. Par contre, l’époux « innocent » en conservera le bénéfice et pourra donc le faire valoir au moment du décès de son ex-conjoint.

- l’époux « innocent » peut prétendre à une pension alimentaire. Le tribunal peut accorder une pension alimentaire à l’époux qui a obtenu le divorce. Si le divorce a été prononcé aux torts réciproques des deux époux, aucun des deux ne pourra l’obtenir. Pourquoi une pension alimentaire? Une procédure en divorce entraîne souvent une détérioration de la situation financière des époux. L’époux qui n’a commis aucune faute, et qui s’est trouvé obligé d’introduire une demande en divorce, voit sa vie bouleversée à la suite d’événements dont il n’est pas responsable. Le montant de la pension alimentaire éventuelle pourra être fixé de commun accord mais cette situation est assez rare. Le tribunal fixera alors le montant de la pension alimentaire en tenant compte de plusieurs éléments :

  • le standing de vie de l’époux « innocent » : l’époux qui a obtenu le divorce peut demander une pension qui lui permettra de maintenir le train de vie dont il bénéficiait auparavant

  • les moyens d’existence de l’époux « innocent » : si ce dernier a des revenus professionnels suffisants, ou la possibilité d’exercer une profession, le tribunal devra en tenir compte.

  • les revenus et les biens de l’époux « coupable » : le tribunal tiendra compte de toutes les ressources de celui qui doit payer la pension, et il sera attentif à toutes les manœuvres de dissimulation de revenus, ou d’organisation d’insolvabilité qu’ilrencontre fréquemment.

· le partage des biens :

Après un divorce pour cause déterminée ou un divorce pour cause de séparation de fait depuis plus de deux ans (voir ci-dessous), les époux doivent partager les biens qui leur appartiennent à tous les deux.

En cas d’accord, les époux pourront partager leurs biens comme ils le désirent. Il leur suffira d’établir une convention de partage. Par contre, s’ils ne peuvent plus s’entendre, ils pourront demander au tribunal d’ordonner un partage judiciaire de leurs biens. Cette procédure de partage judiciaire, peu aisée, s’introduit avec l’assistance d’un avocat et le tribunal prononcera un jugement ordonnant le partage et nommant un notaire pour procéder aux différentes opérations, et éventuellement de mise en vente des biens. Mieux vaut éviter cette procédure quand c’est possible car elle s’avère beaucoup plus longue et plus coûteuse qu’une procédure de partage amiable : on sait quand la procédure est lancée mais on ne sait jamais quand elle sera terminée ni quels sont les frais qu’elle va engendrer.

2/ Le divorce pour séparation de fait de plus de deux ans :

Comme nous l’avons expliqué ci – avant, dans la procédure pour séparation de fait, le juge de paix ne détermine pas qui est responsable de la séparation. De même, dans la procédure en divorce pour séparation de deux ans, le tribunal constate seulement que les époux sont séparés depuis deux ans au moins et prononce le divorce.

Une séparation de fait doit rester momentanée. Si elle dure plus de deux ans, la mésentente peut être considérée comme définitive, et le divorce doit être considéré comme le meilleur remède.

Pour demander le divorce dans ce cas de figure, il faut :

- une véritable séparation de deux ans, au minimum,

- qu’il n’y ait pas eu de réconciliation pendant cette période

- que le divorce n’aggrave pas la situation des enfants mineurs du couple.

Le divorce n’est pas automatique après deux ans de séparation : il faut introduire une procédure devant le Tribunal de Première Instance qui a le mérite d’être extrêmement rapide, et, généralement peu coûteuse. Pour introduire cette procédure, il vaut mieux demander directement l’intervention d’un avocat.

Elle présente cependant de gros inconvénients. Par exemple, l’époux qui a introduit la procédure sera reconnu comme responsable de la séparation : son conjoint pourra lui demander une pension alimentaire. Bien entendu, le tribunal peut renverser cette présomption de faute et décider que la séparation est due aux manquements de l’autre époux.

3/ Le divorce par consentement mutuel :

a) Un contrat :

Le divorce par consentement mutuel est un contrat passé entre les époux : ils se mettent

d’accord pour régler ensemble tous les problèmes existants, en rédigeant une convention, contrôlée ensuite par le tribunal de première instance devant lequel les époux devront comparaître deux fois, et qui prononcera le divorce.

Le divorce par consentement mutuel est certainement la forme de divorce la moins pénible.

Mais il est évident qu’elle n’est pas toujours possible puisqu’il faut pouvoir se mettre d’accord sur tout. Dans la pratique, en matière de violence conjugale, on constate qu’il est souvent impossible de s’accorder avec un conjoint qui domine ou a dominé sa partenaire et avec qui il n’y a donc pas de rapport égalitaire.

Dans le cadre d’une procédure de divorce par consentement mutuel, il n’est jamais nécessaire de justifier sa conduite, de déballer des griefs contre l’autre époux. Il suffit de se mettre d’accord sur les conséquences du divorce, c’est-à-dire sur la situation telle qu’elle se présentera une fois la procédure de divorce terminée. La loi exige donc que les époux trouvent un accord : ils doivent avoir la volonté de divorcer, procéder au partage de tout ce qu’ils peuvent posséder (meubles, voiture, argent, bons de caisse, maison,…) et se mettre d’accord sur toutes les questions relatives à leur séparation immédiate (les enfants bien entendu, mais aussi le sort du domicile conjugal, les contributions financières) Le divorce par consentement mutuel n’est possible que si les deux époux sont âgés de 20 ans au moins et que le mariage a duré 2 ans (au moment du dépôt de la requête en divorce). Si les époux sont de nationalités différentes, il faut qu’un des époux soit belge ou que la loi nationale de chacun des époux autorise le divorce par consentement mutuel. Si le patrimoine conjugal comprend un bien immeuble (maison, appartement,..), la consultation d’un notaire est obligatoire. Celui-ci écoutera les parties et les conseillera en vue de la recherche d’un accord. Par sa fonction, le notaire n’est donc pas le défenseur de l’une des parties contre l’autre, mais un négociateur.

b ) La convention préalable :

Au départ les parties doivent se mettre d’accord en rédigeant l’acte essentiel de la procédure, acte généralement appelé « convention préalable à divorce par consentement mutuel ».

Cette convention comprend deux parties :

· le partage des biens tout d’abord, appelé « règlement transactionnel » parce qu’il n’est pas nécessairement un partage égal, doit régler le sort de tous les biens ; ce partage peut être précédé d’un inventaire des biens des époux.

· la convention de divorce proprement dite, qui comprend essentiellement :

- le choix d’une résidence par chacun des époux

- les décisions concernant les enfants (autorité sur la personne des enfants, administration de leur personne et de leurs biens, droit aux relations personnelles et contribution alimentaire de chacun des parents aux frais des enfants)

- la fixation de la pension alimentaire éventuelle entre époux

- la prise en charge des frais de procédure

- le choix du tribunal compétent

- le règlement des droits successoraux, pour le futur, ou pour le cas de décès d’un époux en cours de procédure.

Les conventions de divorce par consentement mutuel et le règlement transactionnel doivent être déposés au tribunal de première instance en même temps que la requête officielle (demande de divorce). Cette mission est dévolue au notaire quand le couple possède un bien immobilier mais l’un des époux peut également s’en charger. Les époux devront ensuite comparaître devant le Président du tribunal à deux reprises. Enfin, le tribunal prononcera un jugement qui sera transcrit dans les registres de l’Etat Civil de la commune où les époux se sont mariés. En pratique, la procédure dure entre six et huit mois.

Cabinet Arnoult